[뉴스데일리]헌법재판소가 2명 이상이 한 사람을 동시에 폭행해 상해를 가했지만 누구에 의해 상해가 발생했는지 원인을 찾기 어려운 경우 폭행한 사람 모두를 공범으로 처벌토록 한 형법 조항은 헌법에 위배되지 않는다는 결정이 내렸다.

헌재는 부산지법이 "형법 263조가 위헌임을 확인해달라"며 제청한 위헌법률심판 사건에서 재판관 4(합헌)대 5(위헌) 의견으로 합헌 결정했다고 3일 밝혔다.

해당 조항은 ‘독립행위가 경합해 상해의 결과를 발생하게 한 경우 원인된 행위가 판명되지 않았을 때에는 공동정범으로 처벌 할 수 있다’고 규정한다.

2명 이상이 동일인에게 폭행을 가해 상해가 발생한 경우 누구의 행위에 의해 상해가 발생했는지를 입증하기 곤란하기 때문에 형법 19조의 예외를 인정한 규정이다. 형법 19조는 ‘동시(同時) 또는 이시(異時)의 독립행위가 경합한 경우에 그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 않은 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다‘고 돼 있다.

검찰에 따르면 서모씨는 2016년 4월 9일 부산의 한 노점상 앞에서 A씨와 시비를 벌이던 중 주먹으로 A씨의 얼굴을 2회 때렸다. 서씨가 현장을 벗어난 이후 김모씨는 다시 A씨와 시비를 벌여 주먹으로 A씨 얼굴을 한 차례 가격했다.

그러나 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행) 혐의로 기소된 서씨와 김씨의 사건을 심리한 부산지법은 이들에게 적용된 형법 263조가 위헌“이라며 직권으로 위헌법률 심판을 제청했다. 형법 19조의 독립행위와 같은 법 263조의 독립행위는 행위와 결과 사이에 인과관계가 판명되지 않았다는 점에서 본질이 같은 데도 263조가 이를 달리 취급함으로써 평등원칙에 반할 소지가 크다는 이유였다.

하지만 헌재는 “입법자는 피해자의 법익 보호와 예방적 효과를 높일 필요성을 고려해 독립한 가해행위가 경합하는 경우를 다른 독립행위가 경합하는 경우와 구분해 가해행위를 한 피고인에게 상해의 결과에 대한 책임을 묻고자 심판대상조항을 둔 것”이라며 합헌으로 판단했다.

이어 “심판대상조항은 가해행위가 가지는 특수성과 사회에 미치는 영향 등을 고려, 가해행위로 인한 범죄 발생을 예방하고 피고인이 의도하거나 예상한 상해의 결과에 대한 정당한 응보를 통해 실질적 정의를 실현하고자 하는 목적에서 상해의 결과를 발생시킨 가해행위를 한 피고인에게 자신의 행위로 인한 결과에 대해 책임을 지도록 하는 것”이라며 “책임주의원칙에 반한다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반되지 않는다”고 설명했다.

반면 이진성, 김창종, 서기석, 조용호, 이선애 재판관은 “심판대상조항은 독립행위가 경합해 상해의 결과가 발생한 경우에는 원인행위가 밝혀지지 않은 불이익을 피고인이 부담하도록 함으로써 인과관계에 관한 입증책임을 피고인에게 전가하고 있다“며 ”검사도 입증할 수 없는 상황에서 수사권도 없는 피고인에게 인과관계를 입증해 상해의 결과에 대한 책임에서 벗어나라고 하는 것은 사실상 불가능한 것을 요구하는 것으로서 매우 불공평하고 부당하다“며 위헌 의견을 냈지만 위헌 정족수(6명)를 채우지 못했다.